رشوه و اختلاس
موضوع تدریس در این ترم بررسی وتحلیل جرایم پیش بینی شده در کنوانسیون مریدا و مطالعه تطبیقی ان با قانون مجازات فرانسه وقانون مجازات اسلامی است . کنوانسیون مریدا مصوب (2003) در ایران در سال 1387 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است.
جرایم پیش بینی شده در این کنوانسیون عبارت است از :ارتشا ،اعمال نفوذ،سوء استفاده از وظایف،اختلاس،جرایم علیه اجرای عدالت.
مقدمه:
عناصر مشترک همه جرایم عنصر های قانونی ،مادی و روانی است. ولی عناصر اختصاصی هر جرم علاوه بر این 3 مورد شامل شرایط نیز می باشد پس ارکان هر جرم شامل عناصر به اضافه شرایط است.
نکته1:ارکان جرم عبارت است ازعوامل تشکیل دهنده جرم که برخی در همه جرایم مشترک هستند و برخی مختص همان جرم هستند.
نکته 2:تفاوت انگیزه وسو نیت خاص: هردو از یک جنس هستند اما اثر انها متفاوت است اگر انگیزه در قانون تصریح شود، سو نیت خاص است ودر رابطه با ماهیت جرم است ولی اگر انگیزه در قانون تصریح نشود، انگیزه فقط در مرحله تعیین مجازات موثر است. اگر قانون گذار گفت« به قصد» ...... این« به قصد» سو نیت خاص است و اگر قانونگذار گفت به «هر قصد» این «انگیزه» است.
نکته3:به نظر می رسد که «مطلق» یا« مقید» بودن جرم در ذیل عنصر قانونی قرار می گیرد.«موضوع جرم»با »متعلق جرم» فرق دارد.مثلا موضوع« قاچاق مخدر» تعرض به کرامت انسانی است و«متعلق» ان می تواند منفعت و مانند اینها باشد.
ارتشای مقامات دولتی داخلی: (ماده 15 کنوانسیون مریدا)
هر كشور عضو، اقدامات قانوني و ساير اقدامات لازم را اتخاذ خواهد نمود تا موارد زير زماني كه به صورت عمدي ارتكاب يافته باشند، به عنوان جرائم كيفري به حساب آيند:
الف ـ وعده، ارائه يا دادن امتياز بيمورد به يك مقام دولتي بهصورت مستقيم يا غيرمستقيم براي خود آن مقام يا هر شخص يا واحد ديگر براي اينكه آن مقام در انجام وظايف رسمي خود عملي راانجام دهد يا از انجام آن اجتناب ورزد.
ب ـ درخواست يا قبول امتياز بيمورد از طرف يك مقام دولتي به صورت مستقيم يا غيرمستقيم براي خود آن مقام يا هر شخص يا واحد ديگر براي اينكه آن مقام در انجام وظايف رسمي خود عملي را انجام دهد يا از انجام آن اجتناب ورزد.
نکته:(راشی :active مرتشی:passive )
اولین سوال جرم رشوه جز کدام دسته از جرایم می باشد؟ایا رشا وارتشا در نظام تقنینی ما جایگاه خاص دارد؟
از منظر تقسیم بندی کلاسیک رشا وارتشا می تواند به صورت مستقل در نظر گرفته شود و جز هیچ یک از سه دسته کلاسیک نمی باشد. رشا وارتشا تعرض به کدام ارزش است؟ یکی از راههای حمایت از ارزشها جرم انگاری است.
دلیل جرم انگاری جرم ارتشا: قوای اداری ونظام دولتی واصلاح نظام اداری از ارزش بر خوردار است پس تعرض به قوای دولتی جرم انگاری می گردد، چون عمل موجب فساد اداری می گردد و به همین دلیل جرم انگاری شده است.چون کارمنددولت درقبال خدمات حقوق دریافت می کندو نمیتواندپول اضافی دریافت کند کلمه فساد(curraption) در معنای خاص رشا وارتشا است و در معنای عام به معنای فساد است.
مرز بین ارتشا و کلاهبرداری و تحصیل مال نامشروع و اعمال نفوذ passive و وجه فارق اینها کجا است؟
در قانون مجازات کنونی فرانسه 7 کتاب وجود دارد : کتاب اول مواد عمومی111 ،کتاب دوم جرایم علیه اشخاص211،کتاب سوم جرایم علیه اموال،کتاب چهارم :جرایم علیه امنیت واعتماد عمومی411
در کتاب چهارم در ماده 11-432 مربوط به « مرتشی» و«اعمال نفوذ کارمند دولت» وماده 1-433 مربوط به« راشی» و«اعمال نفوذ شخص عادی» است. قانونگذار فرانسوی این جرم را علیه امنیت و اعتماد عمومی قرار داده است ولی در قانون مجازات اسلامی به عنوان جرم مستقل قرار داده است در حالی که در ایران هم می تواند این جرم علیه امنیت عمومی باشد .
خلط بین بعضی از مصادیق اعمال نفوذ ورشا وارتشا:
ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا واختلاس نگاهی به قانون اعمال نفوذ 1315نداشته است .ماده 3 قانون تشدید مجازات در سال 1367 بعضی از مصادیق «اعمال نفوذ passive»(مرتکب درون سازمانی )را «ارتشا» دانسته است .در حالی که ماده 3 قانون اعمال نفوذ مصوب 1315 ان مصادیق را اعمال نفوذ active(مرتکب برون سازمانی) دانسته است.ماده 3 قانون تشدید مصادیق ارتشا را با اعمال نفوذ خلط کرده است ایا این خلط به این معنا است که قانون تشدید ،قانون اعمال نفوذ را نسخ کرده است؟
(قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانوني
مصوب 29 آذر ماه 1315
ماده 1 - هر كس به دعوي اعتبارات و نفوذي در نزد يكي از مستخدمين دولتي يا شهرداري يا كشوري يا مأمورين به خدمات عمومي وجه نقد يافائده ديگري براي خود يا شخص ثالثي در ازاء اعمال نفوذ نزد مأمورين مزبوره از كسي تحصيل كند و يا وعده و يا تعهدي از او بگيرد علاوه بر رد وجه يامال مورد استفاده يا قيمت آن به حبس تأديبي از شش ماه تا دو سال و به جزاي نقدي از يك هزار ريال تا ده هزار ريال محكوم خواهد شد.
هر گاه وجه نقد يا فايده يا تعهد را به اسم مأمورين مزبوره و به عنوان اينكه براي جلب موافقت آنها بايد پرداخته شود گرفته باشد علاوه بر رد وجه يا مال مورد استفاده يا قيمت آن به حبس تأديبي از يك سال تا سه سال و به جزاي نقدي از دو هزار ريال الي پانزده هزار ريال محكوم خواهد شد.
ماده 2 - هر كس از روابط خصوصي كه با مأمورين يا مستخدمين مذكوره در ماده يك دارد سوء استفاده نموده و در كارهاي اداري كه نزد آنها است بهنفع يا ضرر كسي برخلاف حق و مقررات قانوني اعمال نفوذ كند از يك ماه الي يك سال حبس تأديبي محكوم خواهد شد.
ماده 3 - مستخدمين دولتي يا شهرداري يا كشوري يا مأمورين به خدمات عمومي كه نفوذ اشخاص را در اقدامات يا تصميمات اداري خود تأثيردهند به محروميت از شغل دولتي از دو الي پنج سال محكوم ميشوند و در صورتي كه اقدام يا تصميم مزبور مستلزم تفويت حقي از اشخاص يا دولتباشد محكوم به انفصال ابد از خدمات دولتي خواهند شد مگر آنكه اين عمل مشمول قوانين ديگر جزايي باشد.
ماده 4 - هر وكيل عدليه كه به دعوي داشتن اعتبار و نفوذ در نزد مأمورين قضايي يا اداري يا حكم يا شهود و اهل خبره وجه يا مال يا فايده ديگريبراي خود يا شخص ثالثي از موكل خود به عنوان اينكه بايد به يكي از اشخاص مذكوره بپردازد يا مساعدت آنها را جلب كند تحصيل نمايد يا وعده آن راقبول كند علاوه بر رد وجه يا مال مورد استفاده يا قيمت آن به حبس تأديبي از يك سال الي سه سال محكوم خواهد شد.
اين قانون كه مشتمل بر چهار ماده است در جلسه بيست و نهم آذر ماه يك هزار و سيصد و پانزده به تصويب مجلس شوراي ملي رسيد.)
(ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبان اختلاس و ارتشاء و كلاهبرداري مصوب 18/10/1367
هر يك از مستخدمين و مأموران دولتي، اعم از قضايي و اداري يا شوراها يا شهرداريها يا نهادهاي انقلابي و به طور كلي قواي سهگانه و همچنين نيروهاي مسلح يا شركتهاي دولتي يا سازمانهاي وابسته به دولت يا مأمورين به خدمات عمومي، خواه رسمي يا غيررسمي براي انجام دادن يا انجام ندادن امري كه مربوط به سازمانهاي مزبور ميباشد، وجه مال يا سند پرداخت وجه يا تسليم مالي را مستقيما يا غيرمستقيم قبول نمايد، در حكم مرتشي است، اعم از اينكه امر مذكور مربوط به وظايف آنها بوده يا آنكه مربوط به مأمور ديگري در آن سازمان باشد؛ خواه آن كار را انجام داده يا نداده و انجام آن بر طبق حقانيت و وظيفه بوده يا نبوده باشد يا آنكه در انجام يا عدم انجام آن مؤثر بوده يا نبوده باشد.)
مثال :کارمندی در شهرداری کار می کند ومدعی است که در «تامین اجتماعی» اشنا دارد یا در همان اداره اشنا دارد وکار را می تواند انجام دهد.
به نظر« استاد» اگر کار نزد وی باشد یعنی در حال انجام وظایف باشد، و جهی را بگیرد « مرتشی» است و اگر کار نزد وی نباشد یعنی در حال انجام وظایف نباشد و وجهی بگیرد « اعمال نفوذ» است ویا این که وجه را برای خود می گیرد وشخص مخاطب تاثیر می دهد یعنی کارنزدش نیست ووجه رامی گیرد واین شخص اعمال نفوذ activeمی کند.در «اعمال نفوذ passive »مجرم بر خلاف حقیقت حتما عمل می کند اعم از این که وجهی بگیرد یا نگیرد.اگر وجه را بگیرد و تحت تاثیر قرار گیرد دراین جا می گوییم مرتشی است ولی اگر وجه را بگیرد اما تحت تاثیر قرار نگیرد اعمال نفوذ activeاست. تفاوت رشاو اعمال نفوذ مهم است.پس ماده 1،2،و 4اعمال نفوذ active است و ماده 3 اعمال نفوذ passive . واگر کسی وظیفه ای برای کار دارد و مازاد بر حقوق وجه را مطالبه می کند و می گیرد ارتشا است.و در اعمال نفوذ passiveباید بر خلاف حقیقت باشد و لزوما وجه نمی گیرد.واگر وجه بگیرد و تحت تاثیر قرار گیرد در این جا می گوییم مرتشی است و اگر وجه را بگیرد اما تحت تاثیر قرار نگیرد اعمال نفوذ است.
تفاوت اعمال نفوذ و رشا مهم است . اعمال نفوذ در فرانسه یک جرم علیه اعتماد عمومی و در جایی که یک طرف قضیه کارمند دولت است وقطعا اعتماد عمومی سلب می شود وبه خاطر این که موضوع اعتماد عمومی است.
در جرایم یک موضوع داریم که علت جرم انگاری موضوع است یعنی تعرض به قوای دولتی و در جرایم یک متعلق داریم که اثار موضوع است.
علت جرم انگاری« ارتشا »موضوع جرم است و نه متعلق جرم . در رشا وارتشا «موضوع جرم» «فساد اداری» است و در «اختلاس» متعلق جرم مال و پول است . و اگر یک عمل چند موضوع بود با توجه به قصد اولیه مرتکب و ووضعیت و موقعیت مرتکب و جایگاه جرم در قانون را باید در نظر بگیریم.
سوال: ایا رشا وارتشا یک جرم است یا دو جرم؟
1-عده ای راشی و “مرتشی» را «معاون» و« مباشر» جرم می داند چون تعرض به قوای دولتی جرم است. در ماده3 قانون تشدیداین نظر پذیرفته شده است و از نظر فقهی هم همین است ودر فقه مرتشی مرتکب است.
2-عده ای دیگر راشی و “مرتشی» را شریک جرم می دانند چون که راشی قسمتی از جرم را انجام می دهد و “مرتشی» قسمتی دیگر را از جرم ( بر این اساس جرم ارتشا مرکب است )و جرم رشوه بدون راشی یا “مرتشی» ممکن نیست.
3-عده ای دیگر رشا وارتشا را دو جرم مستقل می داند و راشی مرتکب رشا می شود که ایجاب است و”مرتشی» مرتکب ارتشا می شود و قبول می کند.
در قانون مجازات اسلامی« رشا» بدون« ارتشا» اتفاق می افتد ولی «ارتشا» یعنی صرف پیشنهاد دادن بدون «رشا» اتفاق نمی افتد و مقید به اخذ وجه است ومجازات ان بر اساس وجوه ماخوذه است ولی در بند ب ماده 15 قانون مریدا صرف درخواست (پیشنهاد ) جرم انگاری شده است.ارتشا قبل از کنوانسیون مریدا مفید به اخذ مال بود و مجازات با توجه به وجه ماخوذه در نظر گرفته می شد.
تحول تقنینی در کنوانسیون مریدا با رویکرد به«نظریه ذهنی» است وبه همین دلیل ارتشا بدون رشا قابل تحقق است ( ارتشا مطلق است) ولی اینکه چطور مجازات می شود در کنوانسیون مریدا مجازات تعیین نشده است.
در قانون مجازات فرانسه نیز هم چنین با نظر به نظریه ذهنی، «شروع به جرم» مجازات جرم تامه را دارد.
در بند الف ماده 15 کنوانسیون مریدا ، وعده یا ارائه یا دادن امتیاز بی مورد به یک مقام دولتی به صورت مستقیم یا غیر مستقیم است. در حالی که در بند ب ماده 15 کنوانسیون مریدا در خواست یا قبول امتیاز بی مورد یک مقام دولتی به صورت مستقیم یا غیر مستقیم می باشد. بند الف ماده 15 راشی را مرتشی محسوب کرده است.
در بند الف 3 طرف وجود دارد اول راشی که کار دارد وشخص عادی است ،دوم “مرتشی» که که کار نزد اواست وکارمند است وسوم واسطه(رایش در حکم “مرتشی») که کارمند دولت است در جرم ارتشا این واسطه شدن ارتشا است واین از باب جرم مانع است.
سوال :مقایسه کنید رایش ماده 593 با بند الف ماده 15 کنوانسیون مریدا؟
( الف ـ وعده، ارائه يا دادن امتياز بيمورد به يك مقام دولتي بهصورت مستقيم يا غيرمستقيم براي خود آن مقام يا هر شخص يا واحد ديگر براي اينكه آن مقام در انجام وظايف رسمي خود عملي راانجام دهد يا از انجام آن اجتناب ورزد.)
(ماده 593 - هركس عالما" وعامدا" موحبات تحقق جرم ارتشاءاز قبيل مذاكره ، جلب موافقت يا وصول و ايصال وجه يا مال يا سند پرداخت وجه را فراهم نمايد به مجازات راشي بر حسب مورد محكوم مي شود .)
جواب :در بند الف ماده 15 مریدا« رایش» حتما کارمند دولت است ودر این بند حتما نباید ارتشا محقق شود برخلاف ماده 593 قانون مجازات اسلامی که حتما باید “مرتشی» وجود داشته باشدو رایش کارمند دولت وغیر کارمند دولت است.
در بند الف ماده 15 مریدا رایش با واسطه می تواند این کار را انجام دهد و لی در ماده 593 قانون مجازات اسلامی حتما رایش مستقیما یا بدون واسطه این کاررا می کند.
فرق کلاهبرداری وا عمال نفوذ؟
کلاهبرداری مانور های مقلبانه است اما در اعمال نفوذ ادعای اعتبار است و موضوع جرم در اعمال نفوذ مال وغیر مال است اما در کلاهبرداری فقط مال است.اگر ادعای اعتبار کند اگر ادعا واهی باشد اعمال نفوذ قانونی است اگر ادعا واقعی باشد اگر بابت ان وجهی می دهد ارتشا است واگر وجه نمی دهد اعمال نفوذ است.
تفاوت واسطه با اعمال نفوذ چیست؟
جواب:...........
علت اینکه قانون گذرا در سال 75 تصمیم گرفت واسطه را مجازات کند دلیل ان همان بحث فساد است .
نکته: مجازاتهای معاون در حقوق جزای ایران:
در حقوق جزای ایران مجازات معاون خفیف تراست اما در حقوق جزای مدرن مجازات معاون با مجازات مباشر مساوی است.و مبنای این امر اصل تساوی مسولیت کیفری است. در حقوق جزای ایران 4 سیستم وجود دارد: اول حداقلی ماده 726 دوم خفیف تر ماده 43 سوم مستقل ماده 664 وچهارم مجازات معاون مساوی مجازات مباشر ماده 624
مطابق ماده 593 در جرم رشوه« رایش» به عنوان معاون است مجازات ان مجازات راشی است چون رایش غیر کارمند دولت است و در اینجا بر مبنای تخفیف معاون مجازات راشی در نظر گرفته شده است و نه مجازات مرتشی ونه مجازات مستقل ونه مجازات خفیف تر است بنابر این مجازات مستقل دارد اما بر مبنای تخفیف.
موقعیت رایش کارمند دولت نیست اما در بند الف کنوانسیون مریدا کارمند دولت است ودر بند الف ماده 15 ارتشا اتفاق نمی افتد لزوما اما اگر پذیرفت بند 15 می رسد اما مخالف ماده 593 است و گرایش به سمت مرتشی بیشتر است اما در ماده 593 گرایش به سمت راشی است. واسطه مستقیم بین راشی و مرتشی باشد اما در بند الف رابطه غیر مستقیم نیز شامل می شود و هم چنین امتیاز دادن بی مورد در بند الف جرم ارتشا است اما در ایران مال،وجه،سند را شامل می شود. گاهی ماهیت امتیاز بی مورد بر وجه یا مال بودن غلبه دارد. وفلسفه وجودی ماده 593 مجازات تساوی با راشی دادن به رایش و ماهیت ان معاونت است با همان شرایط.
ماده 15 کنوانسیون مریدا دارای دو بند است مرتکب مقام دولتی داخلی است و مقام دولتی در 2 حالت می تواند مرتکب این جرم شود، اول “مرتشی» در معنای اصطلاحی در بند ب (در خواست یا پیشنهاد و یا قبول در خواست)دوم در بند الف مقام دولتی می تواند واسطه شخص راشی و “مرتشی» قرار گیرد ولی باز هم “مرتشی» نامیده می شود در مقایسه با “مرتشی» در معنای اصطلاحی و این نوع اوری کنوانسیون مریدا است .
تفاوت های “مرتشی» بند ب و “مرتشی» اصطلاحی:
اولا قبول امتیاز بی مورد می تواند اعم از مال یا سایر موارد باشد پس در بند ب قلمرو موضوع ارتشا توسعه پیدا کرده است و ثانیا صرف درخواست و پیشنهاد موجب تحقق جرم ارتشا میگردد زیرا جرم موضوع بند ب مطلق در نظر گرفته شده است. ثالثا در ارتشای اصطلاحی شخص درخواست مورد نظر را برای خود می خواهد ولی در ارتشای مریدا برای خود یا دیگری فرقی نمی کند مثلا برای ارگان دیگری پول می خواهد در حالی که در ارتشای سنتی پول درخواستی برای ارگان دیگری یا شخص دیگری ارتشا محسوب نمی شود البته اگر برای ارگان دیگری باشد باید موسسه و ارگان در جریان امر باشدیعنی وحدت قصد وجود داشته باشد.
حال ارگان دیگری یا ارگان دولتی است یا خصوصی، اگر دولتی باشد ریس ارگان مشارکت دارد در ارتشا در صورت تشریک در منافع اما اگر منفعتی نبرده باشد معاون در ارتشا است ولی اگر ارگان خصوصی باشدو تقسیم منافع صورت گرفته باشد و با تبانی قبلی باشد نوعی کلاهبرداری است .در بند ب مصداق قبول زمانی تام وتمام است که عمل تمام شده باشد و قبول تمام شده باشد.
مثال:اگر یک کارمند دولت بگوید 10 میلیون تومان بریزد به حساب ایتام ایا در قانون ایران این ارتشا است؟
این در قانون ایران ارتشا نیست زیرا نسبت به واحد یا شخص ثالث نمی توان تسری دادو در مقوله ارتشا سنتی قرار نمی گیرد و یک تحصیل مالی صورت گرفته است و اگر با کارمند تبانی کرده باشد می شود تحصیل مال نا مشروع و اگر با کارمند وحدت قصد داشته باشد مسول واحد ارتشا می کند.
اگر مسول واحد خصوصی وجه را قبول کرده است و با معرفی این مقام دولتی مرتکب چه جرمی شده است؟اگر واحد دولتی باشدوتقسیم منافع کندمشارکت است در ارتشاولی اگر واحد خصوصی باشد و تقسیم منافع صورت گیرد و تبانی وجود داشته باشد مسول واحد کلاهبرداراست و مقام دولتی مرتشی است.و اگرواحد خصوصی باشد و منافع به کارمند برسد..........
قبول کردن بر حسب امتیاز فرق می کند مثلا سهام بی نام با قبض و اقباض اما سهام با نام به نام وی زده شود حال اگر تبانی نباشد مثلا کارمند دولت بگوید برای این که کارکنم فلان پول به حساب موسسه خیریه ریخته شود اگر امتیاز بی مورد نیست بنابراین هیچ جرمی اتفاق نیفتاده است واگر امتیاز بی مورد باشد در این جا تبانی مفروض است.
مثال 2:یک مامور نیروی انتظامی به جای جریمه افراد بگوید پول را به فلان حساب بریز و جریمه نکند این کلاهبرداری است اما اگر مانور متقلبانه نباشد ارتشا است وهمچنین اگر کارمند داگستری تمبر باطله روی پرونده بزند کلاهبرداری است اما اگرپول بگیرد و تمبرنزند ارتشا است.
نکته:اگر یک نفر طی دوقسط یک میلیون تومان رشوه بگیرد اگر پانصد هزارتومن اول جرم تام است و پانصد هزارتومن دوم اگر گرفت یک جرم است و طبق تبصره 1 وجه ماخوذه ملاک جرم ارتشا است و اگر نگرفت یا محل دارد یا ندارد.
تعریف مقام دولتی:
ماده 2 کنواسیون مریدا اشعار می دارد:
ازنظر اين كنوانسيون:
الف ـ « مقام دولتي» اطلاق ميشود به:
1ـ هر شخصي كه داراي شغل قانونگذاري، اجرائي، اداري يا قضائي در كشور عضو اعم از انتصابي يا انتخابي و دائم يا موقت باشد و حقوق دريافت كند يا نكند، صرفنظر از ارشديت وي.
2 -هر شخص ديگري كه كار دولتي را انجام ميدهد ازجمله براي نهاد يا مؤسسات دولتي يا همانطور كه در قانون داخلي كشور عضو تعريف شده است و همانگونه كه در زمينه مربوط قانون كشور عضو بهكار رفته است، خدمات دولتي ارائه ميدهد.
3ـ هر شخص ديگري كه بهعنوان « مقام دولتي» در قانون كشور عضو تعريف شده باشد، در هر حال از نظر بعضي از اقدامات مندرج در فصل (2) اين كنوانسيون، مقام دولتي به معني شخصي است كه يك كار دولتي را انجام ميدهد يا همانطور كه در قانون داخلي كشور عضو تعريف شده است و همانگونه كه در زمينه مربوط قانون كشور عضو به كار رفته است خدمات دولتي ارائه ميدهد.
مطابق ماده فوق تعریف کارمند دولتی ،مقام دولتی در کنوانسیون مریدا موسع تر از قانون تشدید مجازات ارتشا در ایران می باشد که کار دولتی در کنوانسیون مریدا اعم از کار حاکمیتی یا تصدی گری است واعم از هر کاری است که از بودجه دولتی استفاده میشود.مثلا پیمان کاری در یک مکان دولتی که این برای مبارزه با فساد است.
تعریف مقام دولتی خارجی:
بند ب ماده 2 کنوانسیون مریدا در رابطه با تعریف مقام دولتی خارجی مقرر می دارد:
ب ـ « مقام دولتي خارجي» به هر شخصي اطلاق ميشود كه شغل قانونگذاري، اجرائي، اداري يا قضائي يك كشور خارجي را اعم از انتصابي يا انتخابي برعهده دارد و هر شخصي كه يك شغل دولتي را براي يك كشور خارجي ازجمله يك نهاد يا مؤسسه دولتي انجام ميدهد.
پ ـ « مقام يك سازمان عمومي بينالمللي» به كارمند بينالمللي يا هر شخصي اطلاق ميشود كه توسط چنين سازماني مجاز ميباشد از طرف آن سازمان اقدام نمايد.
ماده 16 کنوانسیون مریدا درباره مقام دولتی خارجی است که در ماموریت است(بند ب ماده 2)و مقامات سازمان عمومی بین المللی نهاد هایی هستند که سازمان بین المللی تعریف شده و کار عمومی بنماید مانند یونیسف ...،یونسکو،فائو ونه NGO ها
ماده 16 کنوانسیون در رابطه با ارتشاء مقامهاي دولتي خارجي و مقامهاي سازمانهاي عمومي بينالمللي چنین مقرر می دارد:
1ـ هر كشور عضو، قوانين و ساير اقدامات ضروري را اتخاذ خواهد نمود تا وعده، ارائه يا دادن يك امتياز بيمورد به يك مقام دولتي خارجي يا مقام سازمان عمومي بينالمللي براي خود آن مقام يا هر شخص يا واحد ديگر براي اينكه آن مقام در انجام وظايف رسمي خود عملي را انجام دهد يا از انجام آن اجتناب ورزد يا براي اينكه كسب و كاري را بدست آورد يا حفظ كند يا ساير امتيازهاي بيمورد درارتباط با رفتار تجارت بينالملل، درصورتي كه به صورت عمدي ارتكاب يابد، جرم تلقي گردد.
2ـ هر كشور عضو، اتخاذ قوانين و ساير اقدامات ضروري را مورد بررسي قرار خواهد داد تا درخواست يا قبول امتياز بيمورد توسط يك مقام دولتي خارجي يا مقام سازمان عمومي بينالمللي به صورت مستقيم يا غيرمستقيم براي خود آن مقام يا هر شخص يا واحد ديگر براي اينكه آن مقام در انجام وظايف رسمي خود عملي را انجام دهد يا از انجام آن اجتناب ورزد، درصورتي كه به صورت عمدي ارتكاب يابد، جرم تلقي گردد.
بند1فوق مقام دولتی خارجی واسطه بین مقام دولتی کشور عضو و شرکت یا مقام انجام دهنده کار می گردد که رایش است ولی “مرتشی» محسوب می شود. همچنین در ذیل بند 1 از لفظ« عمدی» استفاده کرده است یعنی نیاز به قصد دارد. زیرا در حقوق رومی ژرمنی اصل بر عمدی بودن جرایم است بنابراین تصریح به عمدی بودن دلیل بر تاکید است نه به عنوان قید و اوردن لفظ «عمدی» یعنی با قصد واراده باشد و هم چنین «شبه جرم» نباشد .درخواست وزیر خارجی از یک کشور مصداق بند 2 ماده 16است.
به طور کلی در این ماده قلمرو ارتشا توسعه پیدا کرده است و از نظر وصف توسعه پیدا کرده است مستقیم یا غیر مستقیم و رایش را در حد مرتشی بالا برده و در نهایت امتیاز بی مورد را در مقابل وجه یا مال قرار داده است.
ارتشا در بخش خصوصی:
ویژگی بخش خصوصی بودجه و درامد ان و فعالیت ان است که معمولا در امر تصدی گری دخالت می کند البته اگر مشارکت بیش ار 50 درصد باشد خصوصی محسوب می شد و ایین نامه معاملات دولتی می گوید زیر 50 درصد دولتی محسوب نمی شود و ارتشا محسوب نمی شود.
منظور از بخش خصوصی در مریدا چیست؟
کنوانسیون مریدا چنین مقرر میدارد:
ماده 21 ـ ارتشاء در بخش خصوصي
« هر كشور عضو، اتخاذ قوانين و ساير اقدامات مقتضي را مدنظر قرارخواهد داد تا موارد زير در صورتي كه بهصورت عمدي در خلال فعاليتهاي اقتصادي، مالي يا بازرگاني ارتكاب يافتهباشد، جرم كيفري تلقي شود:
الف ـ وعده، ارائه يا دادن مستقيم يا غيرمستقيم امتياز بيمورد به هر شخص، كه در هر جايگاهي براي بخش خصوصي فعاليت يا آن را اداره ميكند براي خود آن شخص يا شخص ديگر براي اينكه وي با زيرپاگذاشتن وظايف خود، عملي را انجام دهد يا از انجام آن خودداري نمايد.»
ب ـ درخواست يا قبول مستقيم يا غيرمستقيم امتياز بيمورد توسط هر شخص كه در هر جايگاهي براي بخش خصوصي فعاليت يا آن را اداره ميكند براي خود آن شخص يا شخص ديگر براي اينكه وي با زيرپاگذاشتن وظايف خود، عملي را انجام دهد يا از انجام آن اجتناب ورزد.
مطابق ماده فوق، بخش هایی خصوصی است که فعالیت های اقتصادی،تجاری و مالی انجام می دهد. بخش خصوصی شامل احزاب و موسسات غیر اقتصادی نمی شود.
کلیه کسانی که در فعالیت اقتصادی بخش خصوصی مشارکت دارند ،مشمول بند الف ماده 21 می شوند ولی افراد خدماتی را شامل نمی شود. پس کارشناسان و مدیران بخش خصوصی را شامل می شود و نه افراد خدماتی این بخش ها را.اولا بخش خدماتی تاثیری در فساد اداری ندارد. ثانیا این بحث با تفسیر به نفع متهم نیز هماهنگ می باشد.ثالثا اگر قابلیت فساد وجود داشته باشد جرم انگاری منطقی است ولی بخش خدماتی قابلیت فساد را ندارد.
ارتشا در قانون مجازات فرانسه:
در ماده 1-433اعمال نفوذ و وارتشا( active ) و ماده 11-432 اعمال نفوذ و ارتشا( passive ) و مجازات های هردو یکسان است.ولی در ایران راشی و مرتشی متفاوت مجازات می شوند و اعمال نفوذ وارتشا یکسان مجازات ندارندو همچنین ازنظرتقنین ما ارتشاpassive وactive نداریم .
نکته:مبنای تساوی مجازات رشا وارتشا و اعمال نفوذ این است که دارای اثار ونتایج یکسان هستند. ونظر استاد بر این است که تساوی مجازات رشا و ارتشا منطقی است.ارتشا در معنی مضیق همان اثار و زیان های اعمال نفوذ را دارد .وبنابراین مجازات هردو یکسان است. زیرا دلال نفوذ کاری می کند که کارمند دولت بر اثر نفوذ فساد کند و راشی هم می خواهد که که کارمند دولت فساد کند . رشا وارتشااگرتوامان اتفاق افتد یک جرم و دو نفرشریک هستند
ارتشا واعمال نفوذpassive
ماده 11-432 قانون مجازات فرانسه مقرر می دارد:(در فساد مالی منفعل و تاثیر پذیری کارمند توسط اشخاص متصدی شغل عمومی)
« عملی که توسط هر شخصی که نماینده قوای عمومی یا مسولیت انجام خدمت عمومی یا کسی که برای انجام کاری عمومی انتخاب شده است از طریق پیشنهاد دادن یا موافقت کردن بدون حق در هر زمان مستقیما یا غیر مستقیم نسبت به وعده ها و هدیه ها و یا امتیازاتی که وجود داردبرای خود یا برای دیگری که در این صورت در یکی از این دو حالت ارتکاب می یابد. الف)خواه برای انجام دادن یا اامتناع از انجام دادن در مورد عملی که وظیفه اش بوده و یا موجب خدمات عمومی می بایستی ان کار را انجام داد»
ب)خواه از طریق سو استفاده کردن نسبت به نفوذ واقعی یا واهی به منظور به دست اوردن یک اختیار یا یک موقعیت اداری که به صورت عمومی و جود دارد برای به دست اوردن هر نوع تصمیم مساعد که توسط شخص واقع شده باشد مستوجب 10سال حبس ساده و150 هزار یورو جزای نقدی است.»
در تحلیل این ماده چند نکته به نظر می رسد:
اولا: از نظر قانون فرانسه مجازات حبس وجزای نقدی به صورت تجمیع در نظر گرفته شده است.
ثانیا : مجازات حبس ،جنحه ای می باشد حبس تا 10 سال یا به 10 سال جنحه ای
ثالثا: مرتکب جرم اعمال نفوذ passive و ارتشاpassive دارای مجازات یکسان می باشد و دلیل تساوی این است که هر دو کارمند دولت هستند .
رابعا: ارتشا واعمال نفوذ passiveاز نظر پیشنهاد دادن یا موافقت کردن بدون حق یکسان بوده وهردو موضوعیت خواهد داشت.
خامسا: این پیشنهاد دادن یا موافقت کردن چه قبل از عمل ،چه در حین عمل چه بعد از عمل صورت گیرد.
سادسا: موضوع پیشنهاد دادن و موافقت کردن در هر دو جرم یکسان است اما تفاوت در روش وقصد مرتکبین این دو جرم است.
ارتشای passive:
کارمند دولت به منظور انجام دادن یا ندادن کاری که بر حسب قانون به وی محول شده است چنین پیشنهادی را مطرح یا قبول می کند . یعنی امر یا موضوع یا کار در اختیار کارمند دولت می باشد و در نتیجه می توان گفت ارتشای passive ناظر به کارمندی است که بر حسب قانون ،«وظیفه قانونی» داشته باشد و در غیر این مورد “مرتشی» محسوب نمی گردد.
اعمال نفوذpassive:
قصد مرتکب این است که از تاثیر یا نفوذ یا اعتبار واهی یا واقعی که بر کارمند دولت دارد ،سو استفاده کند و به منظور کسب یک مجوز یا دستور یا تصمیم موافق ومساعد ،پیشنهادی یا قبولی انجام دهد .بنابراین اعمال نفوذ passive یعنی کارمند دولت که وظیف قانونی در موضوع ندارد در نتیجه در مقابل فردی که کار نزد اوست پیشنهادی را ارایه می دهد یا در مقابل پیشنهاد قبولی را اعلام و در هر زمان امتیاز و یا امتیاز وجوه یا مزایا یا هدایا یا وعده هایی را بپذیرد وسعی نمایدکه از نفوذ خود که به صورت واهی یا واقعی می باشد ،سو استفاده نماید و بتواند در دیگری تاثیر گذار باشد.
نکته: تفاوت رایش واعمال نفوذ:
رایش مرتشی وراش را میشناسد و واسطه را می شناسد.رایش جرم مستقل نیست بلکه واسطه گری است ولی اعمال نفوذ جرم مستقل است و نیازی به طرف دیگر نداردو این تفاوت اعمال نفوذ با ادعای واهی با کلاهبرداری در قانون اعمال نفوذ 1315 است.
در اعمال نفوذ گاهی این نفوذ واهی است اما در رایش این اعمال نفوذ واقعی است و در اعمال نفوذ PASSIVE واهی اصلا مرتشی وجود ندارد. اگر اعمال نفوذ واهی باشد بدون ارتشا اتفاق می افتد ولی اگر اعمال نفوذ واقعی باشدو پیشنهادبدهد جرم مستقل است در حالی که رایش جرم مستقل نیست و معاونت در جرم رشا یا ارتشااست.دراعمال نفوذ ادعای اعتبار مانوراست اما وسایل متقلبانه در کلاهبرداری اعم است و اعمال نفوذ فقط وجه نیست.
رشا activeو اعمال نفوذ active:
ماده 1- 433:رشا activeو اعمال نفوذ active(اصلاحی سال 2007 بعد از کنوانسیون مریدا)(در فساد اداری فعال و اعمال نفوذ ارتکابی به وسیله اشخاص خاص)
عملی که توسط شخصی که بدون حق پیشنهاد بدهد در هر زمان مستقیما یا غیر مستقیم وعده هایی یا هدایایی را یا امتیازاتی را به یک شخص که نماینده قوای دولتی ویا مسئولیت به انجام وظیفه خدمت عمومی داشته باشد برای خود ان شخص یا شخص دیگری تا این که یکی از موارد ذیل را انجام دهند 1- خواه برای انجام دادن یا ندادن یک عمل که وظیفه قانونی ان شخص ایجاب می کرده است2- یا به منظور سو استفاده و تجاوز از تاثیر یا نفوذ واقعی یا واهی به منظور کسب یک مجوز یا دستور اداری یا یک تصمیم مساعد.
دلال نفوذ که از طریق شخص عادی انجام می گیرد اعمال نفوذ active است و به مجازات تا 10 سال حبس جنحه ای محکوم می شود.عملیکه توسط هرشخصیکه بدون حق پیشنهادبدهد درهر زمان مستقیما یا غیر مستقیم وعده هایی را یا هدایای را یا امتیازاتی را به یک شخص که نماینده قوای دولتی یا مسولیت به وظیفه عمومی داشته باشدبرای خودان شخص یا شخص دیگری تا ان که یکی ازموارد زیر ر ا انجام دهد:
1- خواه برای انجام دادن یا ندادن یک عمل که وظیفه قانونی شخص ایجاب میکند 2- خواه به منظور سواستفاده ; ازتاثیریا نفوذ واقعی یا واهی به منظور کسب یک مجوزیا دستوریا یک تصمیم مساعد.
عنصرروانی جرایم کنوانسیون مریدا (ماده 28):
ماده 28 ـ آگاهي، قصد و نيت بهعنوان عناصر جرم
آگاهي، قصد يا نيت لازم بهعنوان عنصر جرم احراز شده براساس اين كنوانسيون ممكن است از وضعيت واقعي عيني استنتاج شود.
«اگاهی» یا « قصد یا نیت لازم» به عنوان عنصر معنوی جرم تعیین شده ممکن است از وضعیت« واقعی عینی» استنتاج شود با توجه به عنوان مجرمانه امده در کنوانسیون و با توجه به هدف تسریع در وضعیت و تصویب کنوانسیون که همانا مبارزه با فساد می باشد. عنصر روانی در جرایم از« نظریه عینی» تبعیت می کند به عبارت دیگر« اوضاع و احوال در زمان وقوع» می تواند حاکی از وجود قصد یا عدم ان باشد لذا برای احراز سو نیت می توان ان را در بسیاری از موارد مفروض دانست .
رویکرد کنوانسیون در«مفروض دانستن» عنصر روانی و نیازی به احراز در بسیاری از موارد نیست حاکی از ان است که سو نیت در این جرایم به لحاظ تبعیت از« نظریه عینی» مفروض تلقی می گردد.
البته چنان چه وضعیت واقعی که در عالم خارج موجود است حکایت از وجود« سو نیت» دارد به معنای ان نیست که متهم نتواند خلاف ان را اثبات نماید .
دلیل دوم بر وجود ماده 28رویارویی« فرض مجرمیت» با« اصل برائت» است چرا که در سال 200 نیز در تصویب کنوانسیون پالرمو در جرایم سازمان یافته فرا ملی این بحث مطرح شد که فرض بر این است که مشارکت کنند گان در جرایم سازمان یافته فرا ملی از تشکیل سازمان و ارتکاب جرم در قالب سازمان مطلع می باشند و در نتیجه مجرمیت انان مفروض تلقی می گردد مگر این که مرتکب خلاف ان را اثبات نماید .
در حقوق جزای کلاسیک « نظریه ذهنی» مورد توجه بود که ذهن وقصد مرتکب ملاک بود ولی در حقوق جزای مدرن نظریه عینی مورد توجه است که توجه به عمل مرتکب مهم است.
در ماده 662 قانون مجازات اسلامی - هركس با علم واطلاع يا با وجود قرائن اطمينان آور به اينكه مال در نتيجه ارتكاب سرقت بدست آمده است آن را به نحوي از انحاء تحصيل يا مخفي يا قبول نمايد يا مورد معامله قرار دهد به حبس از شش ماه تا سه سال و تا ( 74 ) ضربه شلاق محكوم خواهدشد. کلمه « قراین اطمینان اور» همان «نظریه عینی» است. یا بند ب ماده 206 قانون مجازات اسلامی که ملحق به عمد است بنابراین باید قدر متیقن را اکتفا نمود و باید بداند که عمل نوعا کشنده است وخروجی عمل او هم باید کشنده باشد.
جرم اختفای اموال و دارایی های ناشی از جرم:
1- تفاوت اختفا با پول شویی
2- مصادیق اختفا
3- منشا جرم در اختفا
«اختفا »جرم «نتیجه» است مانند جرم «پول شویی» اما جرم نتیجه ای است که جرم مانع تلقی می گردد.«جرم مانع» در حقوق جزلی کلاسیک جرم« مقدماتی» است مانند «حمل سلاح» اما در حقوق جزای مدرن می توان برای پیشگیری جرم اصلی و منشا ،جرم نتیجه را مانع حساب کنیم.
هر دو جرم اختفا و پول شویی جرم مانع است وجرم نتیجه می باشد.
نکته:در عمل «مخفی کردن» ماهیت تغییر می کند ولی در «پنهان کردن» ماهیت تغییر نمی کند که این تفاوت اختفا با پنهان کردن است.لذا معامله مال مسروقه تغییر ماهیت است و نوعی مخفی کردن است..
اختفا: یک جرم ملی است و در جرایمی اتفاق می افتد که جرم منشا مالی دارد مانند رشوه ،اختلاس،سرقت که مال یا موضوع جرم است یا نتیجه جرم
جرم پول شویی: در جرایمی اتفاق می افتد که جرم منشا اقتصادی است که یا جرایم سازمان یافته فرا ملی است یا جرایم نو و جدید مانند جرایم مالی و بانکداری ،قاچاق کالا و ارز و جرایم گمرکی ومالیاتی پس مصادیق جرم اختفا با مصادیق جرم پول شویی متفاوت است.
با وجود جرم انگاری پولشویی چرا جرم اختفا است؟زیرا مصایق ان دو متفاوت است و به این دلیل اختفا را از پولشویی جدا کردند. پول شویی چهار حالت دارد اول جرم منشا وپولشویی در داخل است دوم پولشویی در داخل است ومنشا در خارج و و سوم پولشویی در خارج و منشا در داخل و چهارم بر عکس حالت اول.
در قانون مجازات ایران عنوان مستقلی برای اختفا نداریم.
اختفا(ماده24کنوانسیون مریدا):
« هر كشور عضو، بدون خدشه وارد آمدن به مفاد ماده(23) اين كنوانسيون، اتخاذ قوانين و ساير اقدامات مقتضي را مدنظر قرار خواهد داد تا بعد از ارتكاب هر يك از جرائم احراز شده براساس اين كنوانسيون و بدون اينكه شخص در چنين جرائمي شركت داشته باشد، مخفي نمودن يا ادامه نگهداري اموالي كه شخص دخيل ميداند كه چنين اموالي ناشي از جرائم احراز شده براساس اين كنوانسيون ميباشد، درصورتي كه اين امر عمداً صورت گرفته باشد، جرم كيفري تلقي شود.»
ایاتطهیر عواید ناشی از جرم ایا همان پولشویی است؟
اوایل وقتی صحبت تطهیر میشد3 موردبود موادمخدر،اسلحه مالیات والان هر جرمی است که البته با وجوداختفا هر جرمی صحیح نیست وشامل مصادیق اختفا نمی شود.
نکات ذیل از این ماده قابل استخراج است:
1-صرف انجام جرم منشا کفایت نمی کند بلکه اثبات نیزباید شده باشدو پرونده متوقف می شود تا جرم منشا اثبات شود.2- رفتار مجرمانه: مخفی کردن اعم از مخفی کردن وپنهان کردن است و بستگی به نوع و ماهیت مال دارد و بستگی به عرف قضایی دارد.3- مخفی کردن مستقلا موضوعیت داردوعنوان مجرمانه مستقل است و نگهداری کردن را نمی توان معاونت تلقی کرد واگرخود نگاهدارنده مخفی کند یک جرم است واگر به دیگری بدهد دو جرم است .4-مرتکب جرم منشا حدا قلش این است که درجرم اختفا معاونت می کند و حداکثر مشارکت می کند 5- مجازات مرتکب جرم اختفا باید خفیف تر باشد یا برابر با جرم منشا؟
ایا نگهدارنده معاونت در جرم منشامحسوب نمیشود؟مثلاازقبل توافق کردندمعاونت نیست زیرا مصادیق معاونت قبل از ارتکاب جرم نا هم زمان است.
اگر مرکب جرم منشا اسنادی را جعل کند و ان رابفروشد مشارکت در جرم اختفاکرده است.
نظر استاد:اصولا مجازات جرم اختفا خفیف تر از جرم منشا است اما در مورد اوضاع واحوال باید قایل به تفکیک شداگر مرتکب جرم نتیجه از میزان حبس جرم منشا اگاه باشد یعنی علم تفصیلی داشته باشد برابر مجازات منشا است ولی اگر مرتکب جرم نتیجه تنها به جرم بودن عمل منشا اگاه باشد یعنی علم اجمالی داشته باشد جرم اختفا خفیف باید باشد. ودر حالت علم تفضیلی به نوعی مرتکب جرم منشا شده است وبرابر است با مرتکب جرم اصلی. اگر مرتکب جرم نتیجه از میزان حبس جرم منشا باخبر باشد و میزان جرم نتیجه و میزان ان کمتر باشد و میزان مجازات منشا بر اختفا بار می کنیم و این نیاز به اثبات دادستان دارد.و اگر شریک باشند هر کدام با توجه به علم قایل به تفکیک شده استو اصل بر علم اجمالی است بنابراین اوضاع واحوال تشدیدی در جرم منشا در صورت علم تفضیلی بر جرم نتیجه بار می کنیم.
تطهیر عواید ناشی از جرم :
ماده 23 ـ تطهير عوايد ناشي از جرم
1ـ هر كشور عضو، طبق اصول اساسي قوانين داخلي خود، قوانين و اقداماتي ضروري را اتخاذ خواهد نمود تا موارد زير در صورتي كه بهصورت عمدي ارتكاب يابد، جرم كيفري تلقي گردد:
الف ـ
(1) تبديل يا انتقال اموالي كه مشخص است از عوايد جرم بهدست آمدهاست، با هدف تغيير دادن يا مخفي كردن منشاء غيرقانوني اموال يا كمك به هر شخصي كه در ارتكاب جرم منتسب، دخيل بوده است، به منظور گريز از عواقب قانوني عمل خود.
(2) تغيير دادن يا مخفي كردن ماهيت واقعي، منبع، موقعيت، انتقال، جابهجايي يا مالكيت يا حقوق در رابطه با اموالي كه مشخص است از عوايد جرم بهدست آمدهاست.
ب ـ با رعايت مفاهيم بنيادي نظام حقوقي خود:
(1) استملاك، مالكيت يا استفاده از اموالي كه در زمان دريافت، مشخص است كه از عوايد جرم بهدست آمدهاست.
(2) مشاركت، همكاري يا تباني در توطئه جهت ارتكاب، تلاش براي ارتكاب و كمك، برانگيختن، تسهيل و مشاوره در ارتكاب هر جرمي كه طبق اين ماده احراز شدهاست.
2ـ از نظر اجراء يا بهكارگيري بند(1) اين ماده:
الف ـ هر كشور عضو، درصدد خواهدبود تا بند(1) اين ماده را تا گستردهترين حد جرائم منتسب بهكار گيرد.
ب ـ هر كشور عضو، حداقل حد جامعي از تخلفات كيفري احراز شده طبق اين كنوانسيون را به عنوان جرائم انتسابي به حساب خواهد آورد.
پ ـ از نظر رديف (ب) فوق، جرائم انتسابي، شامل جرائم ارتكاب يافته هم در داخل و هم خارج از حوزه صلاحيت كشور عضو مورد بحث خواهد بود. به هر حال جرائم ارتكابي در خارج از حوزه صلاحيت يك كشور عضو تنها زماني جرم كيفري تلقي خواهدشد كه رفتار مربوط، طبق قانون داخلي كشوري كه جرم در آن ارتكاب يافتهاست، جرم كيفري تلقي شود و طبق قانون داخلي كشور عضوي كه اين ماده را اعمال يا اجراء مينمايد در صورت ارتكاب در آنجا نيز، جرم كيفري تلقي شود.
در قانون پول شویی ایران مسئله خلط شده است در بند الف ماده 2 پولشویی همه را ناظر به عواید گرفته است و این مستقیم و غیر مستقیم است اما در بحث مالکیت این مشکل پیش می اید. در بند ب بحث مشارکت و تبانی ارتکاب و تسهیل ارتکاب جرم را به عنوان تطهیر ناشی از از جرم گرفته است.
در بند ب ماده 23 کنوانسیون مریدا ظهور در اموال پیدا کرده است ولی قانون مبارزه با پول شویی وسیع تر است. در کنوانسیون شامل عواید مستقیم وغیر مستقیم است اما اموال مستقیم .اما در قانون مبارزه با پول شویی ناظر به عوایدجرم است اعم از مستقیم وغیر مستقیم.
به نظر استاد کلیه فرایند های تطهیر باید جرم انگاری شود درکنوانسیون مریدا ظاهر و غیر ظاهر جرم انگاری شده است در قسمت 2 بند ب ماده 23 کنوانسیون مریدا کلیه فرایند های تطهیر جرم انگاری نموده است وفرایند در زمان است از شروع تا خاتمه باید جرم انگاری شود برخی موارد ظاهر است و برخی غیر ظاهر مثلا مشاوره در خصوص تبدیل اما مشاوره به صورت معاونت است اما درتطهیر مشاوره یک جرم مستقل است.در قانون مبارزه با پول شویی ایران ،پول شویی به معنای خاص تطهیر قرار گرفته است.
تطهیر چهار حالت است 1جرم منشا و تطهیر در یک کشور2جرم منشا در یک کشور و تطهیر در خارج کشور بالعکس
ماده 8قانون مجازات اسلامی(در مورد جرائمي كه به موجب قانون خاص يا عهودبين المللي مرتكب در هر كشوري كه بدست آيد محاكمه مي شود اگردرايران دستگير شد طبق قوانين جمهوري اسلامي ايران محاكمه ومجازات خواهد شد .) می تواند مبنای بند پ قسمت 2 ماده 23 کنوانسیون مریدا قرار گیرد.
مطابق اصل 49 قانون اساسی ایران در امدهای حاصله ضبط می گردد. در این اصل مصادیقی امده است که برخی فی نفسه جرم اند و برخی جرم نیستند ماند درامد ناشی از قمار و این قسمت دوم جرم نیست مانند نماینده شورای ملی بودن در حالی که قسمت اول همان پول شویی است.در پولشویی جرم منشا لازم است اما در اصل 49 جرم منشا لازم نیست و خودش جرم منشا است مگر در مواردی که منشا ان جرم باشد.مثلا در مقاطعه کاری زدو بندی کرده است و درامدی حاصل کرده است.اصل 49 در ارتباط با مصادیق خاص بود اما در اثر فشار بین المللی باید جرم انگاری شود به دو دلیل یک سالم سازی گردش پول در بانک و دوم گرفتن وام از صندوق جهانی.و پول شویی باید جرم منشا داشته باشد و در اصل 49 دادگاه انقلاب به عنوان مرجع رسمی نمی باشد و استرداد مجرمین شامل دادگاههای انقلاب نمی باشدو به این دلیل مرجع خاصی در دادگاههای عمومی به ان رسیدگی می کند. در ماده 23 چون تطهیر جرم مستقل پیش بینی شده و در ماده 14 راههای پیشگیری از پولشویی به ان پرداخته شده است.
داشتن عنوان مجرمانه پول شویی از لحاظ بین المللی حائز اهمیت می باشد .
اختلاس:
ماده 22 کنوانسیون در خصوص اختلاس در بخش های خصوصی :
« هر كشور عضو، اتخاذ قوانين و ساير اقدامات مقتضي را مدنظر قرار خواهد داد تا ارتكاب اختلاس در حين فعاليتهاي اقتصادي، مالي يا بازرگاني، توسط شخصي كه در هر جايگاهي در بخش خصوصي فعاليت ميكند يا آن را اداره ميكند، از هر مالي، وجوه خصوصي يا اوراق بهادار يا هر چيز با ارزشي كه به موجب جايگاه شغلي وي، به او واگذار شدهاست، در صورتي كه بهصورت عمدي ارتكاب يافته باشد، به عنوان جرم كيفري تلقي گردد.»
یکی از نواوریها در خصوص جرم اختلاس است و در بخش خصوصی هم اختلاس را می پذریم .
مطابق ماده 1- 2- 3-314قانون مجازات فرانسه « اختلاس عبارت است از برداشتن اموالی که به اشخاص سپرده می شود».
خیانت در امانت موضوع ماده 1-314 و ماده 3- 314 اختلاس در قانون مجازات فرانسه می باشد.مرتکب در خیانت در امانت فرد عادی است ولی در اختلاس مرتکب کارمند دولت است مجازات سنگین تر است.
در ماده 1-314 فرانسه مرتکب خواه به مناسبت شغل باشد و یا در حین انجام وظیف باشد یا به دلیل عنوان شغلی انجام گرفته باشد .
ریشه فقهی اختلاس:روش ربودن باعث اختلاف با محتال که اخذ مال به حیله است و مختلس که اخذ مال از غیر حرز است می شود.
در خیانت در امانت عملی است که که توسط یک شخص به ضرر دیگری دارایی یا ارزش و یا اموالی که به او سپرده شده است برداشت می کند و این جرم تا 3 سال حبس جنحه ای و تا 375 هزار یورو جزای نقدی است.
سوال:اگر موسسه خیریه ای فرهنگی ،فعالیت های اقتصادی انجام دهد که خلاف اساسنامه اش است ،می تواند مرتکب جرم ماده 22( اختلاس در بخش خصوصی) گردد؟
جواب:چون اختلاس در بخش خصوصی استثنا است. بنابر این منظور از بخش خصوصی ان بخش خصوصی است که فعالیت های اقتصادی اش قانونی باشد و در اساسنامه ذکر شده باشد واساس نامه اش باید اقتصادی باشد.و نه در فعالیتهای اقتصادی غیر قانونی پس در مثال بالا شامل اختلاس نمی شود.
در فرانسه باید یا در حین انجام وظیفه باشد یه به مناسبت ویا به عنوان وظیفه بگیرد اما در ایران فقط شامل بر حسب وظیفه است.
تفاوت اختلاس و تصرف غیر قانونی:مختلس قصد برداشت به نفع خود رادارد اما متصرف غیر قانونی قصد برداشت وتصاحب را ندارد.
جرم ممانعت از اجرای عدالت(ماده 25 کنوانسیون مریدا):
«هر كشور عضو، قوانين و ساير اقدامات مقتضي را اتخاذ خواهد نمود تا موارد زير درصورتي كه به صورت عمدي صورت گيرد، جرم كيفري تلقي گردد:
الف ـ استفاده از زور، تهديد يا ارعاب يا وعده، ارائه يا دادن امتياز بيمورد براي برانگيختن شهادت دروغ يا دخالت در شهادت دادن يا ارائه مدارك و شواهد در دادرسي مربوط به ارتكاب جرائم احراز شده براساس اين كنوانسيون.
ب ـ استفاده از زور، تهديد يا ارعاب براي مداخله در اجراء وظايف رسمي يك مقام قضائي يا مجري قانون درارتباط با ارتكاب جرائم احراز شده براساس اين كنوانسيون، هيچچيز در اين بند خدشهاي به حق كشورهاي عضو براي وضع قوانيني كه ساير طبقات مقامهاي دولتي را مورد محافظت قرار ميدهد، وارد نميآورد».
در فرایند دادرسی کلیه عناصر و عواملی که می تواند در فرایند تاثیر گذار باشد بایستی با هم مورد حمایت قرار گیرد و چنانچه از طرف این عوامل تعرضاتی صورت بگیردباید جرم انگاری گردد مانند تهدید وحمایت شاهد و شاکی ،شهادت دروغ تهدید قاضی و ارتشا قاضی ، تهدید وکیل و نفوذ وکیل ،از بین بردن مدارک وحمایت از مدارک به طور کلی می توان گفت که در مرحله ثبوتی و اثباتی موانعی که می تواند مانع تحقق اجرای عدالت شود ،تحت عنوان جرایم علیه عدالت قضایی مورد بحث قرار گیرد.
در قانون مجازات فرانسه و سایر کشور ها تحت عنوان جرایم علیه امنیت و اعتماد عمومی عنوان خاصی را به تعرضات علیه عدالت اختصاص دادند که در اکثر این کشورها این عنوان دیده می شود.
در قانون مجازات فرانسه ماده 1- 434 به بعد به جرایم علیه عدالت قضایی اختصاص یافته است اما اختلاف موضوع بحث ماده 25کنوانسیون مریدا باجرایم علیه عدالت قضایی قانون مجازات فرانسه وکشور های دیگر در این است که که ماده 25 موارد خاصی از موانع اجرای عدالت مورد بحث قرار داده است.در حالی که در کشورهای دیگر این عناوین توسعه داده شده است و متعدد می باشد.
فلسفه جرم انگاری جرایم علیه اجرای عدالت:در دو مرحله ثبوتی که جمع اوری ادله است و اثباتی که ارائه وابراز ادله ومدارک است زیرا عدالت ارزش است و تعرض به ان جرم است .
مبانی جرم انگاری جرایم علیه عدالت قضایی :1- سیاست جنایی مشارکت مردم که وظیفه مردم است برای اعلام جرم 2- سیاست جنایی پیشگیری.
ماده 1- 434 قانون مجازات فرانسه مقرر می دارد 1-که اگر کسی می داند که جنایتی می خواهد واقع شود 2-جلوگیری از اثار و نتیجه جنایت رخ داده شده3-جلوگیری از ارتکاب جرایم جدید.
نکته:الزام احاد مردم برای اجرای عدالت بر اطلاع رسانی جایز است.
عنصر مادی این جرم ترک فعل «اعلام نکردن» است. اصولا در جرایم علیه عدالت قضایی ماهیت عنصر مادی به صورت«ترک فعل» است.
عنصر روانی این جرم عبارت است ار سو نیت عام که علم و اگاهی است و «سونیت خاص» که« قصد ممانعت از اجرای عدالت» از اعلام نکردن است.
به نظر استاد این جرم« مقید» به این است که اعلام کردن مانع اجرای عدالت شود در عالم خارج باید تاثیر اطلاع باید در نظر گرفته شود وشخص دادستان باید ثابت کند فرد علاوه بر اطلاع از جرم می دانسته که اطلاع او تاثیر گذار است.
عنوان مجرمانه عدم اعلام جرم ماده 606 قانون مجازات اسلامی و ماده 6 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان 1386 است. که عنصر مادی ان ترک فعل است. وعنصر روانی ان سو نیت عام « عمد» است وسو نیت خاص« قصد عدم اجرای عدالت» است.
نظر استاد:جرایم علیه عدالت قضایی دخالت در امر قضا وقضایی توسط افراد عادی می تواند مخل نظم باشد و عدم اعلام جرم (با مشارکت مردم)با مقید بودن جرم ممکن است و به نظر استاد باید عدم اعلام جرم موثر باشد و واقعا (در عالم خارج)مانع اجرای عدالت شود.
عدم اعلام جرم ظهور در فرد غیر از مرتکب اصلی جرم دارد و خود مرتکب جرم با اعلام می تواند از معاذیر معاف کننده و تخفیف کننده محسوب شود منظور اعلام جرم به هر طریقی می باشد.اعلام جرم به هر طریق و نه به هرکس بلکه به مقام اداری یا قضایی ذی صلاح باید اطلاع داده شود. زیرا اطلاع رسانی به هر مقام اداری کافی نیست و هرچند این تفسیر مخالف نفع متهم است و اگر مقام اداری صالح دخالت کرد از سوی دیگران تکلیف ساقط می شود.
نوع جرایمی که الزام به اعلام انها وجود دارد:
در قانون مجازات فرانسه در جرایم «جنایت» الزام به اعلام انها وجود دارد( به دلیل شدید بودن اخلال در نظم وپیشگیری از ان )ودر خلاف و جنحه اصل بر عدم الزام به اعلام این جرایم است.
استثناات اعلام جرم:ماده 1-434 قانون مجازات فرانسه:
الف:روابط خانوادگی که مصونیت خانوادگی است در قانون مجازات فرانسه برای پدر مادر در اعلام جرم استثنا قایل شده اند و ان ها الزام ندارند.به نظر استاد مصونیت خانوادگی مانع از تعقیب است و نه مجازات زیرا فلسفه ارزش کیان خانواده با ارزش های عدالت قضایی در تعارض است و کیان خانواده اولویت دارد. مثلا پدری که فرزند می کشد قبح فعلی دارد وقبح فاعلی ندارد واین مصونیت شامل پدر خوانده و مادرخوانده نیز میشود.
ب- همسران اعم از دائم وموقت:
ج- برخی از مشاغل:به مناسبت شغل ،محرم اسرار می شوند.(ماده 648 قانون مجازات اسلامی) مثلا فردی به روان پزشک مراجعه می کند که از روابط همسرم با دیگران مشکوکم و قصد دارم او را بکشم.
ماده 2- 434 قانون مجازات فرانسه مقرر می دارد: اگر کسی از وقوع جرمی که مربوط به جرایم علیه منافع اساسی کشور یا جرایم تروریستی باشد اطلاع یابد و به مقامات اداری یا قضایی اعلام ننماید به حبس ....... وجزای نقدی ........محکوم می گردد.
1- اهمیت جرایم علیه امنیت و تروریستی از درجه جنایی ایجاب می کند که ماده مستقلی در مورد انها در نظر گرفته شودیعنی ماده 1-434 در خصوص جرایم غیر از امنیت باشد.
2- تفاوت بین اعمال تروریستی و علیه منافع عمومی: در قانون جزای ایران برای اعمال تروریستی ما ماده مستقلی نداریم و در قالب جرایم علیه امنیت جرم انگاری شده است.ایا جرایم تروریستی همان محاربه است ؟ایا جرایم علیه امنیت مستلزم بغی در فقه است؟
در اعمال تروریستی فرایند منظور نظر است از کمک مادی و مالی به گروههای خرابکار تا دست به اسلحه کشیدن که جرم جنایی است و عمل تروریستی که جرم جنحه ای است جز مجموعه این فرایند می باشد.
اعمال تروریستی در ارتباط با انگیزه های سیاسی : جرم سیاسی انگیزه سیاسی دارد ولی اعمال تروریستی انگیزه علیه امنیت دارد. در اعمال تروریستی اعلام جرم فقط در نوع جنایی الزام اور است که مجازات ان 10 سال حبس به بالا است ودر اعمال تروریستی جنحه ای الزام اور نیستند.که در این ماده هیچ کس معاف از اعلام جرم نیست بر خلاف ماده 1-434
3- مصونیت های ماده 1-434 در این ماده حذف شده است که شامل پدر، مادر ، همسر،محرم اسرارنمی شود.
4- مجازات این بند حبس است که ثابت است به علاوه در فرانسه عوامل موجه جرم نداریم.
ماده 3-434تعامل بزه دیده شناسی وحقوق جزای اختصاصی:
جرایم مهمی که نسبت به اطفال در مکان های پنهان ارتکاب می یابند که مقامات مطلع نمی شوند که به همین دلیل قانون مجازات فرانسه مقرر می دارد:هرکسی که از سو رفتار یا محرومیت و یا تعرضات جنسی نسبت به کودکان تا 15 سال مطلع باشدو یا حتی نسبت به کسانی که به دلیل وجود اسیب پذیری به لحاظ سن یا بیماری یا از کار افتادگی و یا نقصان جسمانی ویا روانی و یا زنان حامله داشته باشد،چنان چه اطلاعات خود را به مقامات ذیصلاح قضایی یا اداری اعلام ننماید به مجازات حبس تا ............ وجزای نقدی تا .........محکوم می شود.
مگر این که کسانی در شرایط پیش بینی شده در خصوص عدم افشای اسرار که از این ماده مستثنی می باشد.
درتحلیل این ماده نکات ذیل قابل اشاره است:
1-مرتکب در اینجا ،اعضای خانواده ،مسئولین پانسیون و مراکز نگهداری اطفال و کسانی که به نحوی در ارتباط با اشخاص اسیب پذیر هستند می باشند.
2-مرتکب نسبت به این اشخاص باید از 3 وضعیت اگاه باشد الف)محرومیت از حقوق اجتماعی نسبت به این افراد، ان دسته از حقوق اساسی که اشخاص اسیب پذیر در قانون موضوعه دارا می باشند مانند حق بر سلامت ،حق بر اموزش و .....ب)رفتارهای مغایر با با شئونات یا کرامت انسانی:رفتارهایی که با طبیعت و سرشت ادمی مغایر است که از نظر عرف وجامعه مذموم می باشد.ج)تعرضات جنسی به هر درجه یا حالت
3-اماج یا موضوع ارتکاب جرم نسبت به کسانی است که از نظر سن یا شرایط دیگر به عنوان اسیب پذیر تلقی شدند . کنوانسیون های حمایت از معلولین جسمانی وروانی به ویژه (2005)باید مد نظر قرار گیرد.
4-عنصر مادی در این جرم عبارت است از ترک فعلی می باشد که مبتنی بر اگاهی از یک وضعیت و عدم اطلاع به موقع به مقامات اداری و قضایی است.
5-عنصر روانی که شامل «سو نیت عام» یعنی «قصد در عدم اطلاع» است و سو نیت خاص که« ایجاد مانع در اجرای عدالت »به لحاظ عدم کشف جرم و عدم دسترسی مقامات ذی صلاح به جرم است.
6-شرط ارتکاب جرم عبارت است که به هر نحوی از محرومیت یا سو رفتار یا تعرض جنسی مطلع شده باشد پس دستیابی به اطلاعات به هر طریقی که برای شخص ممکن است؟،می توان شخص را اگاه فرض کرد.
7-به هر نحوی که برای او امکان اطلاع وجود داشته باشد ،چنان چه اطلاعات خود را اعلام نماید در چنین شرایطی از نظر عنوان مجرمانه مصون از تعرض است .
8- در مواردی مطابق قانون به عدم افشای سر ارجحیت داده شده است.
در قانون حمایت از اطفال 1381 ایران حمایت از اطفال مطرح است در قانون حمایت از کودکان و نوجوانان حمایت از کودکان تنها یک دسته از اشخاص اسیب پذیر را شامل می شود در حالی که در فرانسه افراد اسیب پذیر بیشتری مد نظر است.
اگر کسانی از وقوع این جرم مطلع شوند که معمولا از اعضای خانواده اند چگونه می توان ان ها را اعلام نمود در حالی که کیان خانواده و مراقبت از این نهاد ایجاب می کند که انسجام و همبستگی این افراد مورد لحاظ قرار گیرد.
جرم ایجاد مانع در کشف حقیقت:
در فرایند دادرسی در خصوص کشف جرایم ،اشتباهات قضایی در اجرای عدالت تاثیر بسزایی دارد.
احاد مردم باید به نوعی با مسولین و مامورین ذی صلاح تعامل داشته باشند. تعامل جرم یابی با عدالت قضایی ایجاب می کند که نسبت به کسانی که عالما عامدا مانع کشف حقیقت شوند و اثار و دلایل جرم را امحا می کنند مورد تعقیب قرار گیرند. بدیهی است که مرتکب جرم در این موارد به کسانی که اطلاق می شود که مرتکب جرم اصلی نشده باشدچرا که مرتکب جرم اصلی برای عدم کشف عملیاتی انجام می دهد که ممکن است که موجب تشدید مجازات گردد ولی به عنوان جرم مستقل تلقی نمی گردد وچنان که در کشف جرم همکاری نماید موجب تخفیف مجازات جرم می گردد. مرتکب در این جرم به کسانی اطلاق می شود که در فرایند کشف اعمالی انجام دهند که در فرایند تحقیق مانع کشف جرم گردد.
ماده 4- 434 به مجازات .........منجر خواهد شد نسبت به کسانی که به منظور ایجاد مانع در کشف حقیقت مرتکب یکی از اعمال ذیل گردند:
1)اصلاح کردن یا تغییر دادن صحنه ی جنایت و یا جنحه خواه از طریق از بین بردن اثار و یا علایم ویا دست کاری کردن و خواه از طریق جابه جا کردن صحنه جرم و خواه از بین بردن اشیا موجود در صحنه جرم.
2)تخریب ،پنهان کردن از بین بردن سند دولتی یا نوشته عادی یا هر موضوعی که ماهیتا موجب تسهیل بر کشف جرم و یا جنحه و همچنین موجب تسهیل در تحقیقات در جرم و همچنین موجبات تسهیل در محکومیت مرتکبین باشد.
بند 2:هنگامی که که اعمال فوق توسط شخصی که به مناسبت شغل انجام گیرد و وظیفه داشته باشدکه اثار و دلایل جرم را برای کشف و تعقیب جمع اوری نماید مجازات تشدید می شود.
عناصر وشرایط این جرم:
الف)عنصر مادی:فعل یا رفتاری است که در ماده قانونی مصادیق ان امده است که عبارت است از تغییر دادن ،اصلاح کردن،امحا کردن،الغا کردن،و منهدم کردن ،مخفی کردن و از بین بردن.
ب)عنصر روانی :«سو نیت عام» که قصد مرتکب در انجام یکی از رفتارهای موضوع عنصر مادی و «سو نیت خاص» قصد مرتکب در مانع ایجاد کردن در کشف حقیقت و واقعیت است.
ج)شرایط:1- مرتکب جرم دو دسته اند اول افراد عادی که مرتکب جرم اصلی نشدند دوم مامورین ذی صلاح در کشف حقیقت پس شامل مرتکب جرم اصلی نمی گردد مگر در قوانین خاص.
2- مرتکبین می بایستی از وقوع جرم وارتباط اشیا و دولت واسباب با جرم مطلع باشند . بنابر این از بین بردن هر وسیله در صحنه جرم از ناحیه مرتکب تحت این عنوان قابل تحقیق است چون علم به وقوع جرم و ارتباط اشیا با جرم بایستی محرز باشد.
اما در مورد مامورین ذی صلاح در کشف جرم با توجه به ماموریت خاص و وظیفه خاص وقوع جرم و علم به وقوع جرم را از ناحیه افراد مفروض می دانیم چون این افراد در صورت وقوع جرم در صحنه حاضر می شوند پس حضور وی در صحنه جرم با توجه به تخصص و تجربه از منظر اثبات این که جرمی به وقوع پیوسته از ناحیه دادستان منتفی است.
3) در مورد مرتکبین جرم به ویژه در مورد از بین بردن و منهدم کردن و مخفی کردن نسبت به اسناد دولتی یا عادی و یا هر شی که در صحنه جرم وجود دارد می بایستی اثبات شود که مرتکب می دانسته که این اشیا موجب تسهیل در کشف جرم می گردد. موجب اختفا و یا انهدام قرار دهد یعنی علاوه بر علم به جرم و ارتباط اشیا با جرم علم به کمک اشیا در سهولت کشف جرم وحقیقت.
بنا براین اصل بر این است که افراد عادی از تایید اشیاء در کشف جرم یا تعقیب مرتکب یا محکومیت مرتب جرم مطلع نمی باشد،دادستان باید ثابت کند که موقعیت و جایگاه مرتکب به گونه است که علم به این داشته که با وجود تاثیر ماهیت اشیا در کشف حقیقت ،اقدام به انهدام و اختفا نموده است.
مطلق یا مقید بودن جرم:از نظر استاد از ان جا که برخی جرایم سابقه تقنینی دارند ولی در ماده خاص دیگری قانونگذار در جرایم علیه عدالت قضایی دوباره ان ها را مطرح کرده است پس منظور قانونگذار« مقید کردن» جرم می باشد
نکته:در فعل واحد دارای دو عنوان از نظر استاد تعدد معنوی درست نمی باشد چون مرتکب یک قصد داشته است نه دو قصد وبه همین دلیل در فرانسه تعدد معنوی حذف شده است